지방공기업 중 지방공단의 경우 대부분 해당 조례에 근거하여 지방자치단체의 사무를 지방자치단체와 직접 위탁계약을 체결하여 지방자치단체의 사무를 대행하는 업무를 수행한다. 그런데 이와 같은 사무는 지방공단의 고유사무가 아니라 위탁사무이기에 위탁자인 지방자치단체의 의사에 반하여 처분할 수 없다.

실무에서는 위탁사무의 근거가 되는 조례와 기본 위탁계약이 소멸할 가능성이 희박하므로 지방공단의 경우 그 사무가 공단의 고유사무인 것으로 오인할 수 있고, 통상 위탁자인 지방자치단체도 별다른 이의를 제기하지 않으므로 실질적으로 직접 처분하는 모습은 간혹 볼 수 있다.

그런데 문제는 이미 계약처리를 완료한 사무에 대하여 위탁자인 지방자치단체가 형식적으로도 승인하지 않는 경우 발생한다. 예를 들어 지방공단이 위탁자의 승인을 전제로 편의상 일단 먼저 계약을 체결하였는데 이를 거부한 경우 매우 복잡한 법률분쟁에 휘말리게 된다. 이 경우 지방공단과 지방자치단체가 수탁자와 위탁자의 2당사자 법률관계에서 지방공단과 지방자치단체 사이에 제3자가 개입하게 되어 3당사자 법률문제가 되기 때문이다.

지방공단과 계약을 체결한 제3자는 계약을 근거로 지방공단에 직접 권리를 주장할 수 있으나, 지방자치단체에 대하여는 그 계약을 지방자치단체가 승인하거나 허락하지 않는 이상 효력이 발생하지 않아 권리를 주장하지 못하게 된다. 이때 제3자는 지방공단과의 계약이 이행된 경우 지방자치단체의 권리를 직접 침해한 것이 된다. 한편, 지방자치단체로부터 제재를 받은 제3자는 계약상대방인 지방공단에 계약 이행불능을 이유로 손해배상 등의 청구를 할 수 있게 되고 실질적으로 법적으로 방어하기는 곤란해진다.

위 같은 상황을 예방하기 위하여 계약업무 담당자는 아래의 사항을 유의할 필요가 있다.

당연한 사실임에도 불구하고 계약을 체결할 수 있었는지가 확인되지 않아 문제가 되는 경우가 있다. 일반적으로 고유사무만을 처리하는 기관은 내부절차만 거치는 경우 당연히 계약을 체결할 수 있으므로 지방계약법에 따른 수의계약을 체결할 수 있는지 아니면 경쟁입찰 등의 절차를 선행하여야 하는지 등을 확인하는 것으로 족하다. 반면에 지방공단과 같이 고유사무와 위탁사무가 혼재된 경우에는 그 계약체결의 대상이 되는 사무가 위탁자인 지방자치단체의 승인·승낙이 전제되어 있는지 사전에 반드시 확인하여야 한다. 대부분의 지방공단의 경우에는 기본이 되는 위탁계약이 위탁사무의 재위탁은 허용하지만, 별도의 승인이나 승낙이 있는 때에만 가능한 것으로 규정하고 있기 때문이다.

만약 지방공단이 임의로 위탁사무에 관하여 계약을 체결하여 처분하게 된 경우 이는 명백한 위탁계약 위반이 되어 지방공단 존속의 기초가 되는 계약을 해지하는 것도 법리적으로는 가능하다. 물론 지방공단의 설립근거가 조례로 보장되어 있기에 실제로 그 사무위탁을 해지하고 민간에 위탁하는 방법을 선택하는 지방자치단체는 존재하지는 않을 것이다. 그러나 이로 인하여 발생하는 손해배상책임이 지방공단에 있고, 때에 따라 해당 업무자에 대한 문책이 있을 수 있다.

통상 계약을 체결하는 경우에 계약서를 처음부터 끝까지 새롭게 만드는 일은 드문 일이다. 만약 새로운 계약서를 만들어 진행하고자 하는 경우 예상하지 못한 리스크를 제거하기 위해 반드시 법률 전문가의 조력을 받아야 한다. 그러나 업무에서 사용하게 될 계약은 대부분 기존 사례가 존재하므로 종전에 사용한 계약서 양식을 사용할 수 있다. 또한, 계약서 양식이 없는 경우에는 관계부처에서 만든 표준계약서 양식을 활용하거나 다른 지방공기업에서 사용한 계약서를 적극 활용하는 것이 안전하다.

그런데 계약서 양식을 활용하는 경우에는 동일 반복적인 사항에 관한 것이라고 하더라도 계약마다 상대방이 달라지고, 요구하는 내용도 달라지기 마련이므로 그대로 사용하는 것은 지양해야 한다. 특히 동일 반복적인 사항에 관하여 동일한 계약서 양식을 사용하는 경우에 발생하는 문제들은 관계 법령이 개·폐되었을 때 발생한다. 이 경우 법령과 계약서가 달리 정하고 있어 새로운 분쟁으로 이어지게 된다.

처분문서란 어떠한 법률상의 행위가 그 문서로 이루어진 것을 의미하는데, 계약서 대부분이 이에 해당한다. 따라서 쌍방이 서로 합의한 내용을 계약서에 기재하고 쌍방이 서로 서명·날인을 하여 작성을 완료하면 그 내용대로 법적 효력이 발생하는 것이 원칙이다. 법원도 “계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며, 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다.”고 판시하고 있다. 2)

따라서 계약서를 작성함으로써 계약을 체결한 이후에 그 계약의 내용과 달리 주장하거나 계약에 없는 사항을 주장하게 되면 법적 분쟁이 되고, 소송에 이르는 경우 법원은 처분문서를 기준으로 기재되어 있는 사항은 기재대로 따르고, 기재되지 않은 사항은 기재된 사항을 기준으로 해석을 하게 된다. 따라서 계약서의 기재와 다른 사정을 주장하려면 그 계약서보다 증명력이 높은 증거가 존재하지 않는 이상 계약서에 기재된 대로 판단을 하게 되므로 번복하기는 어렵다.

위와 같이 계약서에 서명·날인을 함으로써 작성이 완료되면 번복하기 매우 어려우므로 사전에 불필요한 조항이나 모호한 단어들은 제거해야 한다. 지방공기업이 계약을 체결하는 경우에는 상대방이 다소 부당하다고 인식하더라도 특별히 문제를 제기하지 않고 그대로 서명·날인을 하는 경우가 대부분이라서 사후에 독소조항이 발견되는 경우 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다.

가장 좋은 방법은 계약업무 담당자를 법률 전문가로 하는 것이나, 여건상 어려운 일이므로 적어도 어떠한 계약을 체결하고자 하는 경우 반드시 사전에 법무팀이나 외부 자문 변호사의 검토를 거친 이후에 계약서를 작성할 것을 권고한다. 이들이 반드시 최고의 계약서로 만들어주는 것은 아니지만 최악의 계약서를 그대로 남겨두지는 않을 것이기 때문이다. 또한, 검토의 시점은 사후에 문제가 발생한 뒤가 아니라 반드시 사전에 행해져야 함을 명심하여야 한다.

필자는 회사나 기관의 입장에서 외부에 있는 변호사이므로 어떠한 분쟁이 생겨야 비로소 찾게 되는 사람으로 여겨진다고 느낀다. 대부분 분쟁이 현실화가 된 때에야 비로소 찾아와 문의하기 때문이다. 특히 변호사의 계약서 검토 업무는 계약을 체결하기 전에 수행되어야 가장 효과적이다. 물론 계약체결 이후에 검토하는 것이 의미가 없는 것은 아니다. 이미 계약을 체결하여 벌어진 일들에 대한 대비책을 마련하기 위한 차원에서의 의미 정도는 있다.

그런데 변호사의 자문업무의 본질은 미래의 법률분쟁을 예방하여 리스크를 최소화하는 데에 있다. 역설적으로 표현하자면 변호사를 만나지 않기 위하여 꾸준히 변호사와 교감하는 것이라고 표현하고 싶다. 이와 같은 본질이 무색하게도 지방공기업 자문업무를 수행하는 경우 대부분이 이미 발생한 문제의 해결에 초점이 맞추어져 있고3), 특히 계약서 검토를 사전에 요청하는 경우는 매우 드물었다. 물론 내부에서 이미 그러한 역할을 하는 법무 인력이 있기 때문이라면 안심될 것이나, 실제로 지방공기업 자문을 수행하면서 느끼기에는 그와 같은 역할을 하는 인력이 상주하는 기관은 매우 드문 것으로 보인다.

실제로 필자의 자문 회사 중 외부 변호사에 불과한 필자를 마치 법무팀장으로 여기고 계약서를 포함하여 외부에 나가는 모든 문서를 사전에 필자의 검토를 거치도록 한 경우가 있다. 이렇게 하더라도 모든 법률분쟁을 피할 수 있는 것은 아니다. 그러나 피할 수 있었던 법률분쟁은 모두 예방하였다는 점에서 그 의미가 있다.

위와 같이 모든 문서를 검토받거나 반드시 변호사의 계약서 검토까지는 하지 않더라도 적어도 계약의 체결 이전에 계약업무담당자가 유심히 살펴보고, 이에 더하여 최소한 법무팀 등 유관 부서에서 교차 검토한 뒤에 계약을 체결할 것을 권하는 것으로 글을 줄이고자 한다.