지방공기업 분야에 있어 도시개발 업무 등을 수행하는 경우 건설공사업무는 중요한 부분을 차지한다. 그러나 건설공사업무를 수행하게 되는 경우 관련되는 회사와 사람이 매우 다양하고, 발생할 수 있는 일들이 매우 다양하여 경우에 따라 복잡한 법률관계에 직면하게 된다. 예를 들어 공사가 준공에 이르지 못하고 중도에 중단되거나, 상대방이 계약 변경 등을 요구하며 막무가내로 시공을 중지하는 경우에는 발주자인 공기업이 법적으로 우위에 있다고 하더라도, 현실적으로는 공사가 적시에 완료되지 못하여 발생하는 손해가 더 크기에 이러지도 저러지도 못하는 곤란한 상황에 놓이게 될 수 있다. 이 같은 경우에 일반 민간 기업의 경우에는 실리를 추구하여 다소 부당한 협의에 응하여 준공을 앞당기는 방법을 선택할 수 있지만, 공기업의 경우에는 이와 같이 유연하게 대처하기는 쉽지가 않다.

따라서 건설·공사 업무를 수행할 때에는 그 계약업무 수행함에 있어 일반 용역계약의 발주업무보다 더 신중하게 업무를 수행할 필요가 있다. 아래에서는 계약업무담당자들이 반드시 확인하여야 할 법률사항을 소개하는 방식으로 설명하기로 한다.

발주자가 지방공기업법을 적용받는 경우 현행 지방공기업법 제64조의2 제6항, 지방공기업법 시행령 57조의8에 의하여 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라 함) 일부가 적용된다. 그런데 지방계약법은 적용주체가 계약을 체결하는 방법을 제한하고 있다. 즉, 원칙적으로 모든 계약은 일반경쟁에 의하여야 하나(지방계약법 제9조 제1항 본문), 예외적으로 입찰자격을 제한하는 제한경쟁입찰방식 또는 입찰자를 지명하는 지명입찰 방식, 또는 직접 상대방을 선정하여 계약을 체결하는 수의계약을 허용된다.

따라서 담당자는 제일 먼저 발주자가 지방계약법을 적용하여야 하는 기관인지를 먼저 확인하여야 한다. 대부분 지방공기업법이 그대로 적용되나, 예외적으로 민간 출자비율 또는 설립근거 법률이 상이한 경우에는 해당되지 않는 경우도 있으니 미리 확인할 필요가 있다.

그 다음에는 계약의 내용이 지방계약법이 규율하는 계약의 방법에 관한 규정 어디에 해당하는지를 확인하여야 한다. 대부분의 계약이 입찰에 의한 방식에 해당하므로, 수의계약 대상인지를 먼저 확인하는 것도 방법이다.

구체적인 사항은 지방계약법 시행령 제25조(수의계약에 의할 수 있는 경우)을 하나하나 살피면서 해당 계약이 이에 해당하는지를 확인하여야 한다. 예를 들어 건설공사 분야의 경우에는 지방계약법 시행령 제25조 제1항 제5호 가목이 “「건설산업기본법」에 따른 건설공사(같은 법에 따른 전문공사는 제외한다)로서 추정가격이 2억 원 이하인 공사, 같은 법에 따른 전문공사로서 추정가격이 1억 원 이하인 공사 및 그 밖의 공사 관련 법령에 따른 공사로서 추정가격이 8천만 원 이하인 공사에 대한 계약”으로 규정하고 있어 이와 같이 추정가격이 소액인 경우에는 수의계약이 허용된다.

마찬가지의 방법으로 수의계약 대상이 아닌 경우에는 역으로 지명계약 대상인지 여부(지방계약법 제22조)를 확인하는 방법으로 접근하는 것이 판단하기 쉽다.

통상적으로 공기업 업무담당자들이 가장 안전하게 업무를 수행하는 방법은 기존 사례를 활용하는 것이다. 이에 따라 대부분 다른 지자체 공기업에서 과거에 사용한 양식을 그대로 사용하거나 기존 공고의 명칭만 수정하여 사용하는 경우를 흔하게 확인할 수 있다. 이와 같은 방법인 적어도 표준의 방법을 활용하고 있다고 할 것이어서 간편하고, 실제로도 큰 문제가 발생할 가능성이 높지 않다는 장점이 있다.

그러나 실제로 해당 계약에 의하여 분쟁이 발생하게 되는 경우 해당 공기업 또는 해당 계약만이 갖는 특수한 사정을 공고에 반영하지 않아 간편하게 해결할 수 있었던 상황을 어렵게 해결하여야 하거나 해결하지 못하게 되는 일이 발생하는 경우도 있다.

이 경우 계약 공고에 고정문구로 일방적인 계약취소 권한을 부여하는 방법으로 해결할 수 있다. 공고 말미의 유의사항에 구체적인 문구는 상이하나 다음과 같은 취지의 문구를 삽입하는 것이 그것이다. “제출한 서류에 허위가 있거나, 공고일 당시 자격기준을 갖추지 못하였음이 확인되는 경우 계약이 취소되거나, 무효화될 수 있습니다”라는 문구가 있음으로서 입찰자가 허위서류를 제출하였다거나 자격을 갖추지 못하였다고 공기업 내부에서 판단함으로써 일방적으로 해당계약을 취소할 수 있게 된다.

건설·공사 부문에 있어서 다수의 분쟁사례는 계약 상대방이 입찰 당시 또는 계약 체결 당시에 인식하였던 견적금액과 실제 공사가 진행되면서 발주자가 요청하는 사항이 상이함으로 인하여 발생한다. 즉, 발주자인 공기업이 예상한 공사내역과 계약 상대방이 시공한 내역이 상이해서 발생하는 분쟁 또는 계약 상대방이 덤핑 입찰 등으로 낙찰을 받아 계약 체결 이후에는 추가 공사비를 요구하는 등으로 발생하는 분쟁이 그것이다.

이와 같은 분쟁을 사전에 방지하기 위하여 발주자인 공기업이 입찰서를 제출하기 전에 공사개요와 발주내역 등을 명확하게 제공하고, 이에 따라 상대방이 작성하여 제출한 입찰서(또는 견적서)와 그 첨부서류(산출내역서 등)를 꼼꼼하게 살피어야 한다. 이와 더불어 앞서 살핀 바와 같이 입찰 공고에도 이 부분을 분명하게 기재하여 사후의 분쟁을 방지하여야 한다. 예를 들면 입찰공고에 “본 계약 조건은 입찰지침서 및 입찰설명회에 배부한 서류(공사개요, 설계, 물량내역서 등)에 따릅니다.” 라는 문구를 기재하여 사후에 발생할 분쟁을 사전에 예방할 수 있다. 이에 더하여 입찰지침서에 예상되는 상황을 가정하여 발생할 가능성 있는 사항을 구체적으로 기재하여 대비할 수 있다.

관급공사에 있어서 종종 발생하는 사례는 입찰공고에 따른 입찰절차에 따라 이행이 이루어졌음에도 계약체결단계에서는 입찰절차에서의 계약조건과 달리 할 것을 요구하거나, 또는 일방 당사자(대부분의 경우 발주자)가 알지 못하는 상태에서 계약서 첨부서류를 교묘하게 수정하는 방법으로 실제 입찰 당시와 내용이 다른 계약을 체결하게 되는 경우이다. 전자의 경우에는 쌍방의 합의에 의하여 결정되는 것이므로 합의에 이른 경우에는 그에 따르면 되지만, 후자의 경우에는 공사도급계약서에 첨부된 문서는 계약 상대방이 수정한 서류에 해당하므로 특별한 사정이 없는 이상 쌍방이 계약서에 서명·날인하는 순간 계약에 편입되고, 이 경우 발주자가 이와 같은 사정을 알지 못하였다고 하거나 이를 배제할 수 있는 근거를 제시하지 못하는 한 다투기 매우 곤란해진다.

특히, 수의계약의 경우에는 사전에 구두로 견적을 확인한 이후에 계약서 작성 단계에서 종전의 구두견적과 다른 내용의 서류가 첨부되는 경우가 있으므로, 이 같은 상황을 예방하기 위하여 공고 당시 입찰 방법이든 수의계약방법이든 공사에 관한 산출내역서를 사전에 제출하도록 하고, 이에 따른 견적이 적절한 것인지에 관하여 발주자가 심의를 한 이후에 비로소 낙찰자 또는 계약 대상자를 선정하여야 한다. 또한 실제 계약서를 작성·날인할 때에 실제 사전에 제출한 견적서에 첨부된 산출내역서와 상이한 부분이 있는지 확인을 하고, 상이한 부분이 발견되는 경우에는 시정을 요구하거나 이를 수용하고자 하는 경우에는 그 내용을 계약서에 반영하거나 또는 별도의 문서로 근거를 남겨두어야 한다.

지방계약법 제12조 및 제15조는 계약 단계에서의 입찰보증금과 계약보증금의 경우 지방자치단체가 발주자인 경우에는 그 납부를 강제하고 있지만, 공공기관이나 지방공기업의 경우에는 그 납부를 면제할 수 있도록 규정하고 있다. 이에 따라 지방공기업의 경우 면제를 선택하기 보다는 보증금의 납부방법을 절충하여 보증증권을 제출하는 것을 갈음하는 경우가 있다.

그런데 실제로 분쟁이 발생하는 경우 현금을 보증금으로 납입한 경우에는 공사도급계약으로 정한 보증금의 귀속방법에 따라 발주자가 몰취할 수 있는 경우에는 몰취하는 것으로 종결되고, 이 부분에 대하여 다툼이 있는 경우 계약상대방이 보증금의 반환을 청구하는 방법으로 법원의 판단으로 분쟁이 종국된다. 그러나 보증증권을 발급한 경우에는 실제로 보증금은 계약상대방이 지급하는 것이 아니라 증권을 발행한 보험자 등(보증보험사 또는 건설공제조합 등)이 지급 조건이 성취되었는지 판단을 한 후에 문제가 없는 경우 비로소 지급받게 된다. 그런데 여기에서 발생하는 문제는 보증보험금 또는 보증금의 지급 주체가 지급 조건의 성취에 관한 판단을 자제하는 것에 있다. 즉, 보증금 등의 귀속에 관한 분쟁이 발생하게 되면 일방 당사자가 보험자 등에게 보증금 등의 지급 청구를 하게 되는데 이에 대한 판단을 바로 하는 것이 아니라 상대방에게 의견 진술의 기회를 부여한 뒤 이를 판단하여 지급하는 것이다. 그러나 대부분의 경우에는 스스로 판단을 자제하고 있고, 해당 사안에 대한 법원의 판단을 요구하는 등 실무적으로는 쉽게 지급받지 못한다는 문제가 있다(경우에 따라 보증보험사 또는 건설공제조합 등을 상대로 소송을 해야 할 때가 있다).

따라서 실질적으로 보증증권 등으로 계약보증금 등의 지급을 하도록 하는 것은 계약 상대방의 신용도 등을 고려하여 발주자가 계약상대방을 배려하는 것으로 볼 수도 있지만 향후에 분쟁이 발생하면 분쟁의 단계나 절차를 추가한다는 문제가 있을 수도 있으므로 현금으로 받을 것을 권장한다.

통상 계약을 체결하는 경우에 계약서를 처음부터 끝까지 새롭게 만드는 일은 드문 일이고, 특히 건설공사에 관한 공사도급계약서는 매우 복잡하므로 이를 새로이 만드는 것은 오히려 리스크를 확대하는 일이므로 자제하여야 한다. 이 같은 상황에서 가장 빈번하게 이용하는 방법은 발주자가 종전에 추진한 사업에서 사용한 공사도급계약서를 그대로 사용하는 것이다. 새로이 계약서를 만드는 것보다는 안전한 일이지만 이와 같은 방법은 기존 계약의 작성자와 금번 계약의 작성자가 동일한 경우에는 계약서의 문구의 수정 내역이나 이유 등을 상세히 알고 있으므로 금번 계약에 맞게 수정하는 것이 용이하지만 그렇지 않은 경우나 이미 시일의 격차가 있어 당시의 상황을 기억하지 못하는 경우에는 기존 계약의 특수성이 고려되어 반영된 조항이 금번 계약에도 반영되어 혼선이 발생할 우려가 있으므로 유의하여야 한다.

이와 같은 이유로 행정안전부예규 “지방자치단체 공사계약 일반조건”(현행 예규는 [시행 2007. 9. 20.] [행정자치부예규 제250호]), 또는 국토교통부가 고시 “민간건설공사 표준도급계약서”(현행 고시는 [시행 2019. 5. 7.] [국토교통부고시 제2019-220호])를 사용하는 것을 권장한다. 통상적으로 필요한 내용이 모두 반영되어 있으므로 대부분의 건설공사에 그대로 사용하여도 큰 문제가 발생하지는 않는다. 다만, 이 부분은 정기적으로 개정되고 있으므로 계약을 체결할 때마다 상시 확인하고 사용하는 것이 바람직하다.

행정안전부예규 또는 국토교통부고시에 따라 공사도급계약서를 작성하는 경우, 이는 일반조건 계약서로 활용하는 것이 바람직하고, 전체 일반적인 사항을 달리 약정하고자 하는 경우에는 이를 그대로 수정하여도 무방하지만, 이와 같은 방법보다는 특수조건 계약서를 별도로 작성하도록 하고, 계약적용의 순서를 별도로 규정하여 특수조건 계약이 일반조건 계약에 우선 적용되는 것으로 일반 규정을 두고, 그 이하에서 세부적인 사항에 관하여 특약사항을 정하는 것이 실무에서 일반적이다.

특히, 공사도급계약서의 특수조건은 발주자의 특수성을 고려하는 것을 제외한 나머지는 상대방과의 합의에 의하여 결정되는 것이므로 이와 같은 사항을 반영하고자 하는 경우에는 반드시 협의가 선행되어야 한다.